(II) : Nou pa ka acheté chat en sac, par Anne-Marie Le Pourhiet.

Nou pa ka acheté chat en sac. (II).

1. Dès lors, en effet, que les électeurs sont appelés à donner un accord et non un simple avis au projet qui leur est soumis, leur réponse négative à la question posée interdit au gouvernement de faire adopter par le parlement le changement statutaire prévu, ce qui porte incontestablement atteinte à la liberté des représentants de la Nation. Une "section du peuple" s'attribue donc ainsi l'exercice de la souveraineté nationale au mépris de l'article 3 de la Constitution qui la réserve exclusivement au peuple français et à ses représentants. Cet argument avait été très justement invoqué par le sénateur Michel Charasse à longueur de débat parlementaire et évidemment repris dans la saisine sénatoriale contre la loi constitutionnelle qui dénonçait l'atteinte ainsi portée à la forme républicaine du gouvernement¹⁵.

Mais s'il est certain que le législateur ne pouvait aller à rencontre d'une réponse négative des électeurs, il restait à savoir quel serait son degré de liberté dans le cas contraire. En effet, dans l'hypothèse où les électeurs approuvent le projet proposé, le législateur ne peut ensuite en adopter un différent qui n'aurait donc pas été soumis à la consultation populaire. En cas de vote favorable les autorités de la République ne sont sans doute pas tenues de donner suite au processus amorcé qu'elles peuvent donc abandonner (compétence discrétionnaire au premier degré) mais si elles décident de le poursuivre elles sont alors contraintes de le faire dans le sens et selon les modalités qui ont fait l'objet du consentement populaire (compétence liée au second degré) sauf à renouveler la consultation. Le législateur conserve donc sa liberté d'agir ou de ne pas agir mais, en cas d'action, il perd le choix du contenu de l'acte préalablement dicté par la population locale. H y a donc bien une liaison au second degré de la compétence législative du parlement et une lésion conséquente de la souveraineté nationale.

Cette dérogation à l'article 3 ayant cependant été délibérément voulue par le pouvoir constituant dérivé il fallait et il suffisait d'en prendre acte, quels que soient les regrets que l'on puisse éprouver à l'égard des multiples trahisons de la tradition républicaine par les dirigeants contemporains. Comme l'indique fréquemment le Conseil constitutionnel dans une formule récemment réaffirmée au sujet de la contrariété entre le pouvoir d'expérimentation local et le principe d'égalité devant la loi "rien ne s'oppose, sous réserve des prescriptions des articles 7, 16 et 89 de la Constitution, à ce que le pouvoir constituant introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans les cas qu'elles visent, dérogent à des règles ou principes de valeur constitutionnelle"¹⁶. Sans doute peut-on affirmer, comme l'ont fait les sénateurs auteurs de la saisine, que la loi constitutionnelle est précisément contraire à l'article 89 qui prohibe les atteintes à la forme républicaine du gouvernement. Mais le Conseil constitutionnel ayant jugé qu'il n'était pas compétent pour contrôler les lois constitutionnelles, même adoptées par le congrès, on ne voit pas quel autre juge pourrait se permettre de le faire à sa place¹⁷. En outre, les révisions ayant abouti à la rédaction du titre XV de la Constitution sur les institutions européennes et à l'article 53-2 sur la juridiction de la cour pénale internationale ont bien eu pour objet et pour effet de surmonter les décisions du Conseil ayant préalablement jugé que les traités dont elles permettent la ratification portent atteinte aux "conditions essentielles de la souveraineté nationale". On peut donc estimer que les nouveaux articles 72-4 et 73 alinéa 7 de la Constitution portent atteinte à ces mêmes conditions d'exercice au profit, cette fois, de collectivités infra-étatiques, et que "rien ne s'y oppose". L'évaporation de la souveraineté nationale par le bas comme par le haut est au demeurant tout à fait conforme à l'orientation de Jean-Pierre Raffarin et de la majorité sénatoriale vers l'Europe des régions et l'affaiblissement de l'Etat-Nation.

Le gouvernement aurait donc logiquement très bien pu, sur le fondement des nouvelles dispositions constitutionnelles, soumettre aux électeurs antillais un projet de statut de la future collectivité territoriale suffisamment complet pour qu'ils puissent se prononcer en toute connaissance de cause. Mais il a cependant préféré suivre, cette fois, l'avis du Conseil d'Etat préconisant d'en dire le moins possible dans la question posée de façon à respecter au maximum la compétence du législateur. Ce faisant, c'est évidemment la clarté et la loyauté de la consultation qui devaient succomber.

2. L'organisation précipitée des quatre référendums antillais devait conduire à une situation assez baroque dans laquelle le gouvernement ne sachant pas interpréter le texte médiocre qu'il avait lui-même rédigé au mépris de l'avis négatif du Conseil d'Etat, en arrivait cependant à consulter celui-ci sur le mode d'emploi de sa mauvaise œuvre. Plusieurs questions de procédure et de fond se posaient en effet.

a. Sur la procédure, les articles 72-4 et 73 sont si mal écrits qu'on a peine à savoir si la nécessité pour le gouvernement de faire devant chaque assemblée parlementaire une déclaration suivie d'un débat s'impose seulement pour les changements de régime de l'article 73 vers l'article 74 (cas de Saint-Barthélémy et Saint-Martin) ou aussi pour les changements de statut à l'intérieur de l'article 73 (cas de la Guadeloupe et de la Martinique). L'article 73 alinéa 7 prévoyant la substitution d'une collectivité à statut particulier au département et à la région renvoie en effet aux "formes prévues au second alinéa de l'article 72-4", lequel ne vise que les changements de régime! Le gouvernement ayant finalement décidé, après consultation du Conseil d'Etat, de faire une déclaration sur chaque consultation, on en déduira que le Conseil d'Etat a retenu l'interprétation maximale exigeant une déclaration dans tous les cas de figure¹⁸. Mais il restait encore une autre question à résoudre concernant la date desdites déclarations, fl paraît pour le moins évident que des référendums décisionnels amputant les assemblées de leur liberté normative doivent leur être présentés pour en débattre avant que le président de la République ne signe les décrets les décidant. Mettre la représentation nationale devant sa servitude accomplie n'est guère convenable du point de vue démocratique, à supposer que la démocratie nationale importe encore dans un pays où la consultation du peuple français sur son devenir n'est plus jugée nécessaire ni souhaitable. On peut supputer que le Conseil d'Etat aura conclu à la nécessité de saluer César avant de le poignarder plutôt qu'après, mais le temps manquant au gouvernement, pressé par ses commanditaires locaux, c'est le choix inverse qui fût cependant adopté. Les consultations ont été décidées par décrets du 29 octobre et les déclarations devant les chambres ont été faites le 7 novembre. Le recours déposé contre le décret décidant le référendum en Guadeloupe n'a pas évoqué ce moyen de procédure qu'il eût pourtant été intéressant de voir examiner au contentieux.

Une question de forme a également été négligée par les requérants, concernant le contreseing des décrets présidentiels décidant la consultation. Ceux-ci ne comportaient en effet que les contreseing du premier ministre et du ministre de l'outre-mer alors qu'on est en droit de penser que le ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales fait partie des "ministres responsables" auxquels incombe à titre principal la préparation et l'application de ces décrets en vertu de l'article 19 de la Constitution. Le Conseil d'Etat ne s'y est d'ailleurs pas trompé en décidant que ses décisions Fêler et X. seraient notifiées aux requérants ainsi qu'"au Premier ministre, au ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales et au ministre de l'outre-mer".

Sur la question des délais très brefs (cinq semaines) séparant la publication des décrets de la consultation populaire, le Conseil d'Etat a jugé qu'ils ne constituaient pas un obstacle à l'exercice d'un recours, ce qui mériterait certainement discussion s'agissant de simples électeurs n'ayant manifestement pas le temps de peaufiner leur argumentation, de rédiger correctement leur requête et de repérer tous les moyens utiles. En outre, le Conseil d' Etat a rendu le 14 janvier 2004 une étrange décision rejetant le recours de M. Frank X contre le décret organisant le référendum à Saint-Martin au motif que les résultats de la consultation qui a eu lieu le 7 décembre ont été

proclamés le 8, que les conclusions du requérant "sont devenues sans objet" et qu'il n'y a donc pas lieu de statuer sur sa requête¹⁹. La requête de M. X ayant été enregistrée le 28 novembre 2003 alors que celle de M. Fêler avait été enregistrée les 21 (requête sommaire) et 24 (mémoire ampliatif), on voit mal sur quoi repose cette discrimination non motivée dans le traitement des recours. La décision X n'est-elle pas justement de nature à démontrer que les conditions d'organisation de la consultation ne permettaient pas de respecter le droit au procès équitable ? b. Sur le fond, deux problèmes essentiels se posaient.

- Tout d'abord, l'organisation simultanée des référendums à Saint-Barthélémy, à Saint-Martin et en Guadeloupe "continentale" soulevait une question épineuse puisque les électeurs des deux premières collectivités devaient, au même moment, se prononcer à la fois sur leur maintien dans la Guadeloupe et sur l'avenir de celle-ci. En cas de victoire du "Oui" dans les deux îles (effectivement réalisée) et donc de sécession avec l'île-mère on aboutit à cette situation choquante où des électeurs qui se prononcent majoritairement pour leur "indépendance" contribuent cependant à peser sur le destin de ceux dont ils se séparent. Cette anomalie démocratique n'a cependant pas emporté la conviction du Conseil d'Etat qui a évacué l'argument fort rapidement et superficiellement.

- Ensuite, le décret décidant les consultations statutaires devait, comme les lois qui ont toujours organisé ces référendums jusqu'à présent, satisfaire la "double exigence de clarté et de loyauté" imposée par la jurisprudence constitutionnelle. S'agissant de projets opérant d'importants bouleversements statutaires à haute charge symbolique, ces impératifs supposent que soient fournis aux électeurs, en quantité et en qualité, les éléments essentiels du statut de la future collectivité. On ne demande pas à un individu d'épouser une personne qu'il n'a jamais vue sauf à entacher précisément le mariage d'un vice du consentement. Or, suivant vraisemblablement les indications consultatives du Conseil d'Etat qui transparaissent au contentieux dans les conclusions du commissaire du gouvernement Mitjaville, le gouvernement a fait le choix incroyable de demander aux électeurs des quatre îles concernées de consentir les yeux fermés à un objet juridique non identifié ! De crainte, sans doute, d'anticiper sur la compétence du législateur, donc d'attenter à la souveraineté nationale et d'encourir peut-être une censure ultérieure de la loi statutaire par le Conseil constitutionnel, il fût seulement demandé aux électeurs de Guadeloupe et de Martinique s'ils approuvaient la substitution à leur département et à leur région d'une collectivité dont ils n'avaient le droit de connaître que le régime législatif mais pas un seul élément de l'organisation statutaire. De surcroît le nouvel article 73 prévoit que les assemblées des collectivités qu'il régit peuvent être habilitées à adapter elles-mêmes les lois nationales "dans les matières où s'exercent leurs compétences" de telle sorte que l'ignorance des compétences de la future collectivité ne permet pas de mesurer l'ampleur des dérogations possibles au principe d'identité législative. Autant dire qu'il était demandé aux populations de sauter dans le vide, ce que leur intuition et leur méfiance légendaires ne les poussent pas à faire très spontanément.

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 4 décembre 2003, conformément aux conclusions de Mme Mitjaville confirme le piège dans lequel s'est trouvé le gouvernement : ou il informait suffisamment les électeurs et contrariait l'article 3 de la Constitution, ou il ne leur fournissait même pas les grandes lignes de leur futur statut et il violait l'exigence de clarté et de loyauté qui, à défaut de reconnaissance par le juge administratif, l'exposait à la sanction populaire.

Après avoir fort justement estimé qu'il ne lui appartient pas d'apprécier l'opportunité de la décision d'organiser une consultation ni la date de celle-ci mais qu'il doit en revanche vérifier (comme le fait le Conseil constitutionnel sur les consultations décidées par le législateur) que le décret présidentiel "n'est pas entaché d'un vice pouvant affecter la régularité ou la sincérité de la consultation à venir", le Conseil d'Etat, écartant l'application intégrale de la théorie de l'acte de gouvernement, a accepté d'examiner les moyens appropriés. Il a d'abord jugé superficiellement et de façon un peu perverse que la question posée était suffisamment précise pour indiquer aux électeurs la portée exacte de leur vote. Puis il a ajouté que la seule présence dans les visas du décret d'une mention des délibérations locales approuvant le document d'orientation du gouvernement ne suffisait pas à altérer le caractère loyal et clair de la consultation dès lors que la question posée elle-même ne mentionne pas ledit document et ne porte que sur le principe de la création d'une nouvelle collectivité sans définir les modalités de mise en œuvre du changement de statut. Le Conseil d'Etat en est donc arrivé à considérer que la consultation ne pouvant en aucun cas lier les mains du législateur sur le contenu du statut, les électeurs devaient être simplement mis à même de comprendre qu'ils n'ont à consentir qu'au maintien du régime législatif de l'article 73, dont ce même Conseil d'Etat a cependant reconnu, dans l'exercice de sa fonction consultative, que la distinction avec l'article 74 était devenue inutile ! En somme, le juge administratif considère que l'impératif de clarté est d'autant mieux respecté que la question est obscure. Tout se passe comme s'il expliquait aux électeurs que ce qui est tout à fait clair c'est qu'ils ne doivent rien savoir de l'organisation institutionnelle de la collectivité proposée et qu'il leur appartient donc de décider s'ils acceptent ou non de renoncer à leur département et à leur région pour un avenir institutionnel inconnu.

Les conclusions du commissaire du gouvernement éclairent parfaitement le système pervers ainsi mis en place. Constatant que les électeurs des collectivités ultramarines disposent désormais d'un droit de veto sur leur évolution institutionnelle mais que la décision appartient au parlement, Mme Mitjavile estime qu'il convient de "rechercher un équilibre, la consultation des électeurs de la collectivité ne devant pas empiéter sur les prérogatives du parlement en définissant par exemple un projet tout arrêté que le parlement n'aurait plus qu'à valider". Elle ajoute que le président de la République "non seulement pouvait mais devait" s'abstenir de présenter aux électeurs un projet précis et détaillé, sauf à empiéter sur les prérogatives du parlement. Le commissaire du gouvernement invoque à l'appui de son argumentation la décision du Conseil constitutionnel rendue en 1987 au sujet du référendum néo-calédonien²⁰. Celui était cependant fort différent des consultations de 2003 puisqu'il s'agissait d'un référendum d'auto-détermination sur lequel se greffait une question statutaire. Les électeurs devaient, en effet, donner une réponse unique à une question double : "Voulez-vous que la Nouvelle-Calédonie accède à l'indépendance ou demeure au sein de la République française avec un statut dont les élément essentiels ont été portés à votre connaissance ?" Une telle formulation ne pouvait que gêner les partisans du maintien dans la République cependant hostiles au statut proposé. Le Conseil constitutionnel a jugé que cette question était équivoque car elle "pouvait dans l'esprit des votants faire naître l'idée erronée que les éléments du statut sont d'ores et déjà fixés, alors que la détermination de ce statut relève, en vertu de l'article 74 de la Constitution, d'une loi prise après consultation de l'assemblée territoriale". La difficulté tient ici au fait que l'article 53 de la Constitution exige bien de recueillir le consentement des populations pour leur accession à l'indépendance mais qu'en revanche un tel consentement n'était alors absolument pas prévu par la Constitution pour les seules consultations statutaires qui devaient logiquement n'avoir qu'un caractère consultatif. C'est ce que le Conseil constitutionnel a récemment rappelé au sujet de Mayotte en considérant que les autorités de la République peuvent consulter les populations d'outre-mer intéressées "non seulement sur leur volonté de se maintenir au sein de la République française ou d'accéder à l'indépendance, mais également sur l'évolution statutaire de leur collectivité territoriale à l'intérieur de la République, mais que, toutefois, dans cette dernière éventualité, lesdites autorités ne sauraient être liées, en vertu de l'article 72 de la Constitution, par le résultat de cette consultation"²¹. Cette solution avait été clairement confirmée

dans la décision relative à la loi d'orientation pour l'outre-mer . Sous l'empire des dispositions constitutionnelles antérieures à la révision de 2003 il n'était donc pas possible de solliciter un consentement des populations locales en dehors de l'auto-détermination, ce qui explique la décision

de 1987 dans laquelle le Conseil a seulement invalidé la partie de phrase "avec un statut dont les éléments essentiels ont été portés à votre connaissance". Mais il n'en va plus de même aujourd'hui puisque c'est désormais le constituant lui-même qui, dans sa remarquable errance, a clairement voulu lier la compétence du parlement. C'est cette douloureuse réalité juridique que le Conseil d'Etat ne semble pas vouloir admettre en tentant de revenir aux solutions antérieures. Mais en voulant ainsi nier l'atteinte frontale à la souveraineté nationale commise par le constituant le Conseil d'Etat contribue à accentuer des discriminations absurdes et le risque d'échec électoral.

En effet, sous l'empire des dispositions constitutionnelles antérieures les Mahorais avaient été invités à se prononcer sur "l'accord sur l'avenir de Mayotte signé à paris le 27 janvier 2000" et disposaient donc d'un texte décrivant les grandes lignes des évolutions proposées et les étapes de l'application progressive de droit commun. De même, sur le fondement de l'article 72-1 alinéa 3 du nouveau texte constitutionnel, les Corses ont pu être consultés sur "les orientations proposées pour modifier l'organisation institutionnelle de la Corse figurant en annexe de la loi n°2003-486 du 10 juin 2003" lesquelles fournissaient des indications relativement précises sur le nouveau statut envisagé. On arrive donc à cette situation tout à fait aberrante où les électeurs auxquels est seulement demandé leur avis ont le droit de connaître l'essentiel du statut projeté tandis que ceux dont le consentement est sollicité n'ont le droit de ne rien savoir du tout ! Le droit constitutionnel français semble avoir perdu la raison.

Enfin, le commissaire de gouvernement Mitjavile a aussi rappelé que la question posée aux électeurs doit être neutre et non tendancieuse. Ce n'était pas tout à fait le cas en l'espèce puisque la question indiquait que la future collectivité serait « régie par l'article 73 de la Constitution, et donc par le principe de l'identité législative avec possibilités d'adaptations ». Ce dernier membre de phrase a priori inutile est surtout inexact puisque l'article 73 ne prévoit plus seulement des adaptations mais encore des possibilités supplémentaires de « dérogation » dont le Conseil d'Etat lui-même a reconnu, dans sa fonction consultative, qu'elles malmenaient le principe d'identité législative. Il y avait sans doute un élément tendancieux dans cette précision qui n'a cependant pas été soulevé par le requérant mais que le juge n'a pas non plus voulu apercevoir.

Ainsi condamnés à se prononcer dans l'ignorance les électeurs ultramarins furent évidemment enclins à sanctionner cette mascarade démocratique et à refuser, comme le recommandait le slogan des partisans du "non", d'acheter un chat dans un sac.

H . - LA MALADRESSE POLITIQUE

L'imbroglio juridique dans lequel se sont empêtrées les consultations ultramarines n'était lui même que l'aboutissement d'une surenchère institutionnelle entamée sous la cohabitation (A) et a été aggravé par une absence de sincérité politique se traduisant par des attitudes et discours contradictoires (B)

A. - La surenchère cohabitationniste

L'origine du "bougisme" institutionnel qui agitait les départements d'outre-mer remonte à la cohabitation politique au sommet de l'Etat et s'inscrit dans un contexte de rivalité entre le président Jacques Chirac et le premier ministre Lionel Jospin dans la perspective des élections présidentielles de 2002.

La décentralisation en général a constitué un terrain particulièrement propice à l'épanouissement de la surenchère cohabitationniste. Patrick Le Lidec a récemment montré, avec beaucoup de justesse, comment l'offensive de Lionel Jospin contre le Sénat, en mai 1998, avait d'abord déclenché une réaction de la majorité sénatoriale consistant à surinvestir dans une opération de légitimation tendant à présenter le Sénat comme le garant et le sauveur des libertés locales face à (à suivre).

¹⁵ Débats, Sénat, séances du mardi 5 novembre et du mercredi 6 novembre 2002 Saisine du Conseil constitutionnel par plus de 60 sénateurs en date du 19 mars 2003

¹⁶ n° 2003-478 DC du 30 juillet 2003, Loi organique relative à l'expérimentation locale

¹⁷ n°2003-DC du 26 mars 2003, Loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République, cette revue, 2003, n°3, p. 739

¹⁸ C'est effectivement l'avis du Conseil d'Etat que le ministre de l'outre-mer a reconnu avoir suivi sur ce point dans sa déclaration du 7 novembre devant l'Assemblée Nationale

¹⁹ CE, 14 janvier 2004, M.X req. N°262229

20 n°87-226 DC du 2 juin 1987, Consultation des populations calédoniennes

²¹ n°2000-428 DC - 4 mai 2000 - Loi organisant une consultation de la population de Mayotte V. A.M. Le Pourhiet, La Constitution, Mayotte et les autres, cette revue, préc.

²² n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000