(I) Nou pa ka acheté chat an sac! par Anne-Marie Le Pourhiet.

Nou pa ka acheté chat en sac.

( Cet article, comme le précédent de madame Le Pourhiet, est de lecture parfois un peu difficile sur un sujet de technique juridique. J'en recommande cependant la lecture, et suggère à ceux d'entre vous qui veulent vraiment l'assimiler, et s'en servir dans le combat pour  l'avenir des DOM de l'imprimer, s'ils possèdent une imprimante. Cet article est une analyse de ce qui a précédé, en coulisses, les referendums de 2003. Ce fut la première tentative (heureusement avortée ) du dégoutant crime contre l'humanité domienne qui s'ourdissait dans l'ombre et qui se poursuit avec les mêmes spadassins.
L'article démontre le chaos juridique, peut-être pas tout à fait innocent, de ces textes redoutables. Il montre comme il ne faut pas faire confiance au petit secrétaire d'Etat (pardon au ministre depuis quelques jours, et progéniture de qui l'on sait ! ) quand il nous déclare que l'article 74 ne changerait en rien les liens de nos départements avec la France (mais alors pourquoi proposer ce changement qui n'en serait pas un? ). Chiens pa ka fè chats!


Martiniquais, mes amis, en janvier NON et NON. Et nous Guadeloupéens an nou rété veyatif! Edouard Boulogne).

Revue du Droit Public et de la Science Politique - 2004 - n°3 - p.p. 659 à 679

REFERENDUMS AUX ANTILLES

Nou pa ka acheté chat an sak"¹

par Anne-Marie LE POURHIET

Professeur de droit public à l'Université Rennes 1

SOMMAIRE

I. - UN IMBROGLIO JURIDIQUE

A. - Une révision trafiquée

B. - La quadrature du cercle

IL - LA MALADRESSE POLITIQUE

A. - La surenchère cohabitationniste

B. - La responsabilité et la sincérité absentes

Au Journal Officiel du 30 octobre 2003 ont été publiés quatre décrets du président de la République datés du 29 octobre, décidant l'organisation de référendums statutaires en Martinique, en Guadeloupe, à Saint-Martin et à Saint-Barthélémy. Chacun de ces décrets était précédé d'une lettre du premier ministre, également datée du 29 octobre, proposant lesdites consultations au chef de l'Etat en vertu d'une délibération en conseil des ministres du même jour.

Aux électeurs de Saint-Martin et de Saint-Barthélémy était proposée la création sur leur territoire d'une collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution "se substituant à la commune, au département et à la région". Cette rédaction était imparfaite car ces îles étant alors de simples communes du département et de la région de Guadeloupe n'avaient pas elles-mêmes le statut de département ou de région. Les décrets les concernant se bornaient à viser les délibérations du conseil municipal de Saint-Martin en date 31 juillet 2003 et de Saint-Barthélémy en date 8 août 2003 mais n'indiquaient en eux-mêmes aucun élément du futur statut et ne donnaient surtout aucune indication sur la question essentielle de savoir si les collectivités crées bénéficieraient ou non de l'autonomie prévue au troisième paragraphe de l'article 74. Ce changement de statut, accompagné d'une sécession d'avec la Guadeloupe "continentale" était revendiqué depuis longtemps pour des raisons de pérennisation de privilèges fiscaux et a été approuvé par les Saint-Martinois à une majorité de 76,17 % (44,18 % de participation) et par les Saint-Barthais à une majorité de 95,51 % (78,71 % de participation).

On s'intéressera essentiellement ici aux consultations de Martinique et de Guadeloupe "continentale" en n'abordant le cas des deux autres îles qu'à titre accessoire.

Les électeurs martiniquais et guadeloupéens étaient convoqués aux urnes par leurs décrets respectifs pour donner ou refuser, en vertu des articles 72-4 et 73 alinéa 7 de la Constitution révisée, leur consentement à la proposition suivante : "Approuvez-vous le projet de création en Guadeloupe / en Martinique d'une collectivité territoriale demeurant régie par l'article 73 de la Constitution, et donc par le principe de l'identité législative avec possibilités d'adaptations, et se substituant au département et à la région dans les conditions prévues par cet article ?"

A cette question complexe et d'une orthodoxie syntaxique douteuse, les Antillais ont répondu le 7 décembre, après que le Conseil d'Etat eût rejeté un recours contre le décret organisant

la consultation en Guadeloupe, par un magistral et synchrone double "Non". Le projet a en effet été refusé par 72, 98 % des suffrages en Guadeloupe (50,34 % de participation) et par 50,48 % des suffrages en Martinique (43,94 % de participation).

Largement ignorées par les médias hexagonaux², qui ne semblent s'être réveillés le 8 décembre que sous l'effet de la "double gifle", et délaissés par les leaders politiques nationaux³, ces consultations étaient pourtant aussi importantes sinon plus que le scrutin corse du mois de juillet précédent et concernaient une population près de quatre fois plus importante. La raison de ce désintérêt ne tient pas seulement au traditionnel "loin des yeux, loin du cœur" mais aussi à la troublante discrétion dont a fait preuve le gouvernement dans cette affaire contrairement à son habituelle communication tous azimuts⁴.

Quoiqu'il en soit les résultats du 8 décembre 2003 apparaissent comme la conséquence naturelle d'un imbroglio juridique (I) doublé d'une maladresse politique (II)

1. - UN IMBROGLIO JURIDIQUE

    

La question complexe et lacunaire posée aux électeurs antillais était l'aboutissement obligé d'une réforme constitutionnelle qui, à vouloir tailler sur mesure le moindre détail (A), a enfermé le gouvernement dans la quadrature du cercle (B)

A. - Une révision trafiquée

A la traditionnelle architecture de l'outre-mer français (1) la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a substitué une fausse alternative (2) pour des raisons de pure stratégie politique (3).

1. L'outre-mer français se décomposait traditionnellement en deux types de catégories juridiques bien distinctes.

Les territoires d'outre-mer (TOM), correspondant à l'idée coloniale du "droit à la différence", avaient chacun leur organisation administrative propre tandis que les lois nationales ne s'y appliquaient que sur mention expresse en vertu du vieux principe dit de "spécialité législative". A défaut de norme nationale applicable la matière était réglée par délibération de l'assemblée locale conservant le caractère d'acte administratif soumis au contrôle du juge ordinaire. Les départements d'outre-mer à l'inverse, correspondant à l'idée républicaine d'assimilation, avaient, comme les régions d'outre-mer qui leur ont été ajoutées en 1982, une organisation administrative identique à celles de leurs homologues métropolitains tandis que les lois nationales s'y appliquaient d'office, le tout sous réserves de "mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière". Droit à l'égalité et droit à la différence se répartissaient ainsi de façon fort cohérente entre les articles 73 et 74 de la Constitution.

Deux trouble-fête apparents étaient cependant déjà venus se faufiler entre les deux termes de l'alternative à la suite des atermoiements statutaires de Mayotte et de Saint-Pierre et Miquelon.

Les Mahorais avaient en effet refusé, lors d'une consultation statutaire organisée en 1976 à la suite de leur rejet massif de l'indépendance, de conserver le statut de TOM⁵. Le gouvernement qui ne voulait surtout pas leur accorder celui de DOM, s'était alors prudemment contenté de la dénomination neutre de "collectivité territoriale" qui camouflait, en réalité, le maintien d'un TOM puisque l'organisation particulière et la spécialité législative était maintenues. Le prétendu nouveau statut de "collectivité départementale" issu de la loi du 11 juillet 2001 ne change non plus rien à l'affaire si ce n'est que la dénomination retenue tend à rassurer les Mahorais sur leur évolution vers la départementalisation. Mayotte constitue donc une fausse exception à la summa divisio puisqu'il s'agit en réalité d'un TOM sans le nom.

Quant à Saint-Pierre et Miquelon, il s'agit aussi d'une fausse exception mais en sens inverse. Ayant quitté le statut de TOM pour celui de DOM en 1976 pour des raisons politiques internes tenant à l'assimilation sociologique et culturelle évidente de sa population, l'archipel s'est cependant heurté à de graves menaces économiques pesant sur son activité de pêche en raison de son intégration corollaire au territoire fiscal et douanier de la communauté européenne. C'est donc pour pouvoir continuer à relever du régime européen des Pays et territoires d'outre-mer (PTOM) que Saint-Pierre a finalement du abandonner le statut de DOM. Mais pour ne pas devoir revenir la tête basse à celui de TOM, inadapté au niveau interne, on a préféré, là encore, choisir la dénomination de "collectivité territoriale " qui cache cependant, du point de vue du droit interne, le maintien du régime d'assimilation législative adaptée. Ce n'est cependant plus l'article 73 de la Constitution mais l'article 22 de la loi statutaire du 11 janvier 1985 qui prévoit cette assimilation, le niveau hiérarchique de la garantie est donc moindre que celle des quatre DOM restants.

Sous réserves de ces fausses exceptions plus terminologiques que juridiques⁶, l'alternative DOM/TOM consacrée par les anciens articles 73 et 74 avait le mérite de la clarté et de la cohérence et permettait un structuration bénéfique des identités entre les "égaux" et les "différents".

2. Mais la révision du 28 mars 2003 a bouleversé cette distinction cohérente en brouillant les catégories tout en prétendant les maintenir.

L'article 74 est, en effet, plus hétéroclite que jamais, tandis que l'article 73 s'est diversifié et que la distinction entre les deux régimes s'efface dans la brume constitutionnelle.

Pour motiver la refonte de l'article 74 le gouvernement a curieusement prétexté que la catégorie des TOM aurait perdu toute homogénéité⁷. L'affirmation a de quoi surprendre puisque, par définition, chaque TOM ayant son statut particulier et sa dose plus ou moins importante d'application du droit commun, ladite catégorie a toujours été par essence hétérogène. De plus on ne voit pas quelle évolution aurait fait perdre son homogénéité à la catégorie puisque celle-ci s'est seulement bornée à perdre des unités ralliant soit l'indépendance (Comores, Afars et Issas), soit les DOM (Saint-Pierre et Miquelon en 1976), soit une dénomination de collectivité territoriale (Mayotte), soit un POM (pays d'outre-mer) prétendument transitoire (Nouvelle- Calédonie). La catégorie s'était donc rétrécie mais pas dénaturée pour autant. En revanche, le nouvel article 74 est assurément plus hétérogène que le précédent puisqu'il inclut maintenant Saint-Pierre et Miquelon pratiquement assimilé, Mayotte en assimilation annoncée, Wallis et Futuna en statu quo, Saint-Martin et Saint-Barthélémy en dutyfree et la Polynésie en congé du pacte républicain. De surcroît, les collectivités de l'article 73 qui voudraient à l'avenir franchir le prétendu Rubicon juridique séparant les deux articles y sont désormais expressément invitées par l'article 72-4 et l'article 74 instaure lui-même explicitement une distinction entre les collectivités "qui sont dotées de l'autonomie" et les autres, admettant ainsi au moins deux grandes catégories en son sein.

Mais le nouvel article 73 n'est pas en reste. En ôtant la condition de nécessité des mesures législatives et réglementaires d'adaptation, en permettant désormais aux assemblées locales elles-mêmes de décider ces adaptations au lieu et place des autorités de la République et en ajoutant encore un second pouvoir normatif dérogatoire en matière législative simplement conditionné par la formule à tout faire "pour tenir compte de leurs spécificités", le pouvoir constituant a évidemment vidé le principe d'assimilation de son sens⁸. Si l'on ajoute le pouvoir local d'expérimentation qui leur est également applicable, les collectivités de l'article 73 ne bénéficient pas moins de quatre habilitations à déroger au droit commun, fl devient donc difficile de continuer à parler d'identité législative à leur sujet. De surcroît l'alinéa 7 de l'article 73 permet aussi de les soustraire à l'organisation administrative traditionnelle en prévoyant la possible substitution au département et à la région d'outre-mer d'une collectivité à statut particulier qui a précisément fait l'objet des deux référendums du 7 décembre. Le nouvel article 73 amorce donc à la fois la sortie du principe d'identité législative et la création d'une organisation particulière, c'est à dire les deux éléments jusque là constitutifs du régime des TOM. Il est clair que le cumul d'une large utilisation des possibilités de dérogation législative et de la création d'une collectivité à statut particulier aux compétences étendues permettrait de placer une collectivité soumise à l'article 73 sous un régime d'autonomie plus poussé que celui des collectivités de l'article 74 précisément non dotées de l'autonomie. C'est dire que le prétendu maintien de la summa divisio martelé par le gouvernement est un leurre et que l'article 73 permet désormais d'aboutir à un différencialisme juridique et une autonomie plus importants que ceux de certaines collectivités de l'article 74. C'est exactement ce que le Conseil d'Etat avait observé dans son avis sur le projet de révision constitutionnelle en mettant en doute l'utilité de la nouvelle classification⁹.

3. Il reste à savoir précisément pourquoi le gouvernement s'est ainsi attaché à brouiller les catégories tout en prétendant cependant les maintenir fermement.

Cet artifice est tout sauf innocent et ne révèle pas une simple confusion intellectuelle, il résulte d'un calcul politique délibéré manquant singulièrement de transparence et de franchise. Résolu à satisfaire les exigences de la "Déclaration de Basse-Terre" rédigée par les présidents des conseils régionaux de Guadeloupe, Guyane et Martinique¹⁰, parmi lesquels le sénateur Lucette Michaux-Chevry, le gouvernement souhaitait absolument doter ces collectivités d'un statut d'autonomie. Le ministre de l'outre-mer ne manquait d'ailleurs pas une occasion de faire l'apologie du "modèle" polynésien devant les milieux économiques des départements américains. S'étant cependant engagé, au nom de l'impératif démocratique ^!, à ne rien faire sans la consultation des populations concernées, le Président de la République se trouvait contraint d'organiser des référendums dont le résultat positif, compte tenu des écarts de préoccupation entre les citoyens et leurs élus, était loin d'être acquis. Le ministre et les élus concernés se trouvaient donc dans une situation délicate où il leur fallait faire ratifier un statut d'autonomie par une population rétive et méfiante pour une partie de laquelle le simple numéro 74 évoque le statut de TOM et le régime colonial. En outre, les élus eux-mêmes s'étaient inquiétés de ce que l'autonomie de l'article 74 ne conduise à une possible remise en cause de l'égalité sociale avec la métropole et surtout à une expulsion du régime européen des régions ultra-périphériques financièrement beaucoup plus avantageux que celui des PTOM. Pour rassurer la population et lever ces hypothèques le gouvernement a donc eu l'idée de manipuler l'article 73 pour y introduire l'autonomie sans le dire. Dans un premier temps on révise l'article 73 pour déroger à l'identité législative sans que les populations soient consultées sur ce point pourtant essentiel et, dans un second temps, on leur propose une organisation administrative particulière dont on minimise délibérément la portée en insistant sur le fait que la nouvelle collectivité restera soumise à l'article 73 dont on omet soigneusement de rappeler qu'il vient d'être considérablement altéré.

Enfin, pour rassurer complètement les populations et notamment les Réunionnais qui avaient démontré, lors de l'adoption de la loi d'orientation de l'outre-mer du 13 décembre 2000, leur farouche détermination à maintenir le statu quo et leur capacité de mobilisation contre la bi-

départementalisation et l'institution du "congrès"¹², le gouvernement a cru opportun de recueillir le consentement et pas seulement l'avis des électeurs. Pour montrer sa bonne volonté démocratique le constituant a donc prévu un référendum de ratification non seulement pour passer du régime de l'article 73 à celui de l'article 74 et inversement, mais aussi pour substituer une collectivité unique au département et à la région et même, tant qu'à faire, pour instaurer simplement une assemblée délibérante commune à ces deux collectivités.

On se trouve ainsi dans une situation juridique incohérente dans laquelle les référendums statutaires métropolitains (en Corse par exemple) sont organisés par une loi et sont purement consultatifs, alors que tous les référendums touchant les collectivités ultramarines de l'article 73 (y compris l'introduction d'une nouvelle collectivité issue de l'article 74, dans le cas d'une future départementalisation de Mayotte par exemple) sont organisés par un décret et ont un caractère décisionnel et qu'en revanche aucune consultation n'est prévue pour un changement de statut au sein de l'article 74, y compris pour passer d'un statu quo à un régime d'autonomie. C'est ainsi qu'il faudrait par exemple recueillir à nouveau le consentement des Antillais pour instaurer simplement une assemblée commune gérant le département et la région tandis que les Polynésiens n'ont même pas eu le droit d'émettre un simple avis sur leur nouveau statut qui se rapproche pourtant dangereusement de celui de la Nouvelle-Calédonie! La désinvolture avec laquelle a été conçue cette révision constitutionnelle et notamment l'absence évidente de coordination entre les dispositions nationales et ultramarines est absolument stupéfiante. On a tout simplement "plaqué" le texte ultramarin, rédigé complètement à part rue Oudinot, sur le texte national, sans se soucier de mise en cohérence de telle sorte qu'au lieu de simplifier et d'ordonner les statuts des collectivités françaises, on y a introduit plus de désordre et d'irrationalité encore. Cette méthode a eu pour effet de provoquer le fameux "amendement Virapoullé" introduisant dans l'article 73 un alinéa 5 qui exclut la Réunion du bénéfice de l'un des deux pouvoirs normatifs locaux en matière législative et, surtout, constitutionnalise le statut départemental et régional de l'île. Le bilan de toutes ces manœuvres juridiques est donc particulièrement cacophonique¹³.

Quoiqu'il en soit, le choix du référendum décisionnel pour les collectivités de l'article 73 exposait le gouvernement à une difficulté juridique majeure consistant à concilier l'impératif de clarté et de loyauté de la consultation et le nécessaire respect de la souveraineté nationale et donc de la compétence parlementaire. C'est cette quadrature du cercle que le Conseil d'Etat allait devoir tenter de résoudre dans sa décision du 4 décembre 2003 rendue à trois jours du scrutin¹⁴.

B. - La quadrature du cercle

Dans son avis du 10 octobre 2002 sur le projet de révision constitutionnelle le Conseil d'Etat n'avait pas manqué de relever une grave anomalie : l'exigence préalable du consentement d'une population locale à une réforme statutaire qui relève de la compétence du législateur constitue une atteinte à la souveraineté nationale consacrée par l'article 3 de la Constitution. Le Conseil d'Etat avait donc préconisé de remplacer ce consentement par un avis comme l'avait d'ailleurs prévu précédemment la loi d'orientation pour l'outre-mer (article L.5916-1 du Code général des collectivités territoriales) avec l'aval du Conseil constitutionnel. Le gouvernement a cependant décidé d'ignorer l'avis du Palais-Royal sur ce point comme sur d'autres et le parlement a ratifié ce choix aussi imprudent qu'inutile (1). Mais le Conseil d'Etat devait, en quelque sorte, se venger par la suite dans ses avis ultérieurs et sa fonction contentieuse (A suivre).

¹ Proverbe créole utilisé en slogan par les partisans du "Non" : On n'achète pas un chat dans un sac

² A l'exception notable de L'express et in fine du Figaro

³ A l'exception, notable également, de François Bayrou

⁴ E. Conan, Antilles : troublant scrutin, L'Express, 27 novembre 2003

⁵ A.M. Le Pourhiet, La Constitution, Mayotte et les autres, cette revue, 2000, n°3, p. 883

⁶ auxquelles il faut ajouter le cas particulier des terres australes et antarctiques qui, n'ayant pas de population sédentake, étaient abusivement intégrées dans les collectivités territoriales et dotées du statut de TOM

⁷ Explications du ministre de l'outre-mer, Débats, Sénat, séance du 6 novembre 2002

⁸ A.M. Le Pourhiet, A propos du nouvel article 73 de la Constitution, RFDA, 2003, n°5, p. 890

⁹ Rapport annuel d'activité du Conseil d'Etat, EDCE, 2003, n°54, p. 56

¹⁰ Déclaration finale de la réunion des présidents de région Guadeloupe-Guyane-Martinique, "Le courage politique au service du développement", 1^er décembre 1999

¹¹ Discours du Président de la République à Madiana (Martinique), 11 mars 2000

¹² A.M. Le Pourhiet, Départements d'outre-mer : l'assimilation en questions, Les cahiers du Conseil constitutionnel, 2002, n° 12, p. 108

¹³ A.M. Le Pourhiet, Vous avez dit "bazar" ? Le Figaro, 29 novembre 2002

¹⁴ CE, 4 décembre 2003, M. Fêler, req. n°262009, concl. Mme Mitjavile, rapp. Mlle Herry